Agustín Grijalva

Ph.D. en Ciencia Política, Abogado y Doctor en Jurisprudencia

Category: Derecho constitucional

Límites Constitucionales al Poder del Ejecutivo

51moojVNmbL._SX331_BO1,204,203,200_El artículo “Límites Constitucionales al Poder del ejecutivo” escrito por el Doctor Agustín Grijalva, Dunia Martínez y Elsa Guerra, fué publicado en el libro “The Latin America Casebook: courts, constitutions, and rights” en Estados Unidos. El libro es una recopilación de varios autores que revisan y discuten leyes innovadoras a la luz de los contextos político- sociales y legales de los paises.

El mismo artículo fue publicado también en Brasil dentro del libro “Descolonialidade e Constitucionalismo na América latina

Se puede acceder a los libros a través de los siguientes enlaces:

En Estados Unidos

En Brasil

 

 

SITIOS Y BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA SOBRE DERECHO CONSTITUCIONAL

 Selección: Dr. Agustín Grijalva

  • Foro Constitucional Latinoamericano: Contiene ensayos, con textos completos, sobre moderna doctrina constitucional

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  • Red Académica de Derecho Constitucional: Contiene enlaces seleccionados a otros sitios útiles.

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  • Biblioteca Cervantes: Probablemente la compilación más completa de constituciones latinoamericanas en Internet, incluye constituciones desde la independencia hasta el presente.

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  • Base de Datos Políticos de las Américas: Compilación de constituciones latinoamericanas, especialmente recientes. Tiene la ventaja de acceso a cuadros comparativos por materias.

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  • Instituto de Derecho Público Comparado de la Universidad Carlos III: Incluye constituciones latinoamericanas con enlaces a sus secciones respectivas. Breves pero interesantes notas histórico-políticas de cada país, que ayudan a ubicar el contexto en que se dictaron o reformaron estas constituciones.

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  • Centro de Estudios Políticos y Constitucionales: Información sobre bibliografía especializada en Derecho constitucional.

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  • Comisión Andina de Juristas: Ofrece una útil sistematización sobre instituciones constitucionales y derechos humanos en el área andina.

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  • Corte Constitucional de Colombia: Muy recomendable para consultar jurisprudencia a nivel comparado dado el alto nivel técnico de buena parte de su jurisprudencia.

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  • Red DESC: Excelente recopilación de jurisprudencia de distintos tribunales nacionales y regionales en materia de derechos económicos, sociales y culturales.

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  • INREDH. Incluye casos interesantes de jurisprudencia constitucional ecuatoriana

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REVISTAS ELECTRONICAS

 

  • Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano:   Visitar sitio

 

 

 

  • Para buscar libros en línea de Derecho Constitucional (y otras materias): Visitar sitio

 

  • Doxa, una revista de Filosofía del Derecho que topa muchos temas constitucionales y teoría del Derecho: Visitar sitio

 

  • Ius et Praxis, Revista de la Universidad de Talca. Incluye numerosos ensayos sobre temas constitucionales en América Latina y de derecho en general: Visitar sitio

 

  • La biblioteca jurídica virtual de la UNAM incluye una amplia e interesante bibliografía sobre derecho en general: Visitar sitio

 

  • En esta biblioteca se incluyen libros completos sobre temas jurídicos en general, en el siguiente enlace: Visitar sitio

 

  • Diversos temas constitucionales respecto a países de América Latina: Visitar sitio

 

  • Jurisprudencia organizada temáticamente de la Corte Suprema de El Salvador: Visitar sitio

 

LIBROS, ARTICULOS, VIDEOS DE CONFERENCIAS

 

  • Expresa.la. Videos con interesantes conferencias, debates y documentos sobre Derechos Humanos: http://www.expresa.la/
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Nuevo constitucionalismo, democracia e independencia judicial

“En el presente ensayo se articulan reflexiones relativas a la democracia y la independencia judicial en el nuevo constitucionalismo latinoamericano. La primera parte de este análisis es principalmente conceptual y busca alentar una discusión académica que apoye la reflexión sobre las relaciones entre democracia e independencia judicial. En la segunda parte, y en base a estos postulados conceptuales, hago referencia a la experiencia política reciente en los casos de Ecuador y Argentina en relación a reformas constitucionales o legales a los procedimientos de integración de los Consejos de la Judicatura, como ejemplos de la problemática sobre independencia judicial que hoy confronta la región.”

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Una mirada al conjunto de las preguntas: del Estado constitucional al Estado policial

Fuente

Agustín Grijalva, PH., D

Profesor de la UASB, constitucionalista

Frente Montecristi Vive

Aunque la consulta incluye diez preguntas sobre temas diversos, subyacen a las mismas ciertas concepciones comunes que conviene explicitar, puesto que revelan los valores que dominan en el planteamiento del gobierno. Este ejercicio es útil pues complementa el esfuerzo que debemos hacer en un examen más analítico donde podemos reflexionar sobre el contenido individual de cada pregunta. En este ensayo examino tres ejes claves que subyacen a todas las preguntas: 1) la violación de la independencia judicial, 2) la violación de derechos constitucionales, y 3) la reiteración innecesaria de normas ya vigentes o el planteamiento de normas confusas como mera estrategia electoral.

1) Independencia Judicial, autoritarismo y tecnocracia

Una primera concepción es la reducción del problema judicial a política pública. Las preguntas cuatro y cinco parten del supuesto, planteado explícitamente por algunos funcionarios de gobierno, de que el sistema judicial es un campo más de política pública, un servicio público más, no el problema de una función independiente del Estado, que es por cierto la concepción de la Constitución vigente. De esta forma, así como se construyen o se mejoran carreteras o dispensarios médicos, se pueden nombrar jueces, establecer y equipar juzgados y cortes. Ello sería suficiente para mejorar la justicia.

En efecto, hay un aspecto de la crisis judicial que tiene que ver con infraestructura, equipamiento y presupuesto, pero no es el único ni el esencial. Siendo aspectos necesarios e incluso importantes no son suficientes para mejorar la justicia. El problema central de la justicia es el de la probidad, la imparcialidad y profesionalismo de los jueces. Los edificios de los juzgados deben ser mejorados o reemplazados, se requiere nuevos equipos, nuevas tecnologías, pero nada de esto es suficiente y se vuelve hasta inútil si quienes juzgan no son seleccionados única y exclusivamente por sus méritos, su integridad y conocimiento de la ley.

Ahora bien, para lograr esto último el gobierno está planteando una intervención directa en el nombramiento de los jueces. Se plantea que se intervendrá exclusivamente y por esta sola vez en su designación basándose en el mérito y que luego se respetará irrestrictamente la independencia judicial. Hay en esta forma de razonar un obvio contrasentido: se está afirmando que para nombrar jueces independientes se intervendrá en la función judicial, es decir se violará su independencia. Se argumenta entonces que incluso en los Estados Unidos el Presidente designa jueces, y no por ello se desconoce la división de funciones. Se dice también que independencia de funciones no puede significar aislamiento y que el Ejecutivo tiene y debe asumir sus responsabilidades ante la crisis judicial.

Pero no estamos en Estados Unidos. En nuestra historia política y judicial el nombramiento y la destitución de jueces han sido las herramientas políticas permanentes de intervención en la justicia, de negación de su independencia. Por esta razón la Constitución de Montecristi diseña nuevos sistemas de designación de jueces que aseguren su independencia, y que la consulta inconstitucionalmente descarta. Y en cuanto a la coordinación de funciones, por supuesto coordinar es distinto a subordinar, es más: una adecuada coordinación implica una relación necesaria pero horizontal, e igualitaria donde efectivamente las diversas funciones contribuyan a una adecuada justicia.

¿Qué va a suceder luego de que el Consejo de la Judicatura de Transición nombre a los nuevos jueces? ¿Van estos jueces a ser independientes de este Consejo integrado con clara predominancia del ejecutivo? ¿Podrán estos jueces cuando sea del caso sentenciar contra el gobierno en litigios administrativos, laborales, de contratación pública, y especialmente en casos de corrupción pública? Puesto que según la Constitución estos jueces conocen las violaciones a derechos constitucionales ¿estarán en condiciones de decidir contra el gobierno, cuando sea del caso, en violaciones de derechos humanos por parte de autoridades públicas? Lo que está haciendo el gobierno con las preguntas 4 y 5 es desactivar el sistema judicial de control de la corrupción pública y de respeto a los derechos constitucionales que la Constitución establece.

Puede haber en el mejor de los casos hasta buenas intenciones en algunos funcionarios de gobierno que creen que solo esta drástica intervención en la justicia puede y debe mejorar las cosas. Pero esta es una visión tecnocrática en clara contracorriente con la naturaleza constitucional y política del problema. No hay justicia eficiente, imparcial, proba y profesional sin independencia puesto que aquellos atributos dependen estructuralmente de ésta, y no puede haber independencia con el camino que la consulta plantea para la reorganización de la Función Judicial.

En definitiva, a estas preguntas respecto a la justicia subyacen dos posibles perspectivas. O una visión autoritaria francamente hostil a la Constitución y sus instituciones, o una visión tecnocrática e ingenua, profundamente lejana a una básica comprensión de lo que es la justicia, el Estado Constitucional y la independencia judicial. Paradójicamente, en el gobierno coexisten ambas perspectivas, aunque quienes puedan ubicarse en la segunda simplemente estén siendo subordinados y manipulados por quienes en realidad profesan la primera.

2) Control autoritario y Derechos

Otro argumento recurrente del gobierno tiene que ver con la necesidad de regulación. Se dice que se busca regular la actuación de los jueces, de los medios de comunicación, de los juegos de azar y hasta del crecimiento injustificado del patrimonio de los particulares. Y efectivamente estas regulaciones son muchas veces necesarias, incluso para el ejercicio de otros derechos. Pero allí radica justamente la diferencia entre regular y restringir derechos. La regulación es compatible con la Constitución pues busca hacer viables y compatibles los derechos que ella establece, mientras que el control y la restricción atacan estos derechos, los erosionan o desconocen, violando la Constitución.

Varias preguntas de la consulta violan claramente derechos constitucionales. La pregunta dos al suprimir la actual excepcionalidad constitucional de la prisión preventiva mediante su regulación por ley, viola el derecho a la presunción de inocencia y por esta vía el derecho a la libertad. La pregunta tres al discriminar sin base constitucional a los accionistas de medios nacionales y privados de comunicación viola el derecho a la igualdad y a libertad de empresa y por este medio pone en riesgo la libertad de información de todos los ciudadanos.

Las preguntas cuatro y cinco al canalizar la invasión del ejecutivo sobre la función judicial violan el derecho de todas las personas a una justicia imparcial e independiente. La pregunta seis, sobre el enriquecimiento privado no justificado viola el derecho a la presunción de inocencia, mientras la pregunta siete, sobre los juegos de azar, podría eventualmente violar tanto el derecho a la libertad de empresa como el derecho a la recreación.

La pregunta nueve, por su parte, al abrir la posibilidad de censura previa viola el derecho a las libertades de opinión, información y comunicación. Las preguntas ocho y diez, en cambio, están formuladas de forma tan ambigua o amplia, o por otro lado están ya incluidas en la Constitución, que igualmente dejan lugar a serias dudas, las cuales examino más adelante.

En estos casos, cuando analizamos las propuestas de las preguntas, no estamos frente a una necesaria y sana regulación de derechos sino frente a un ataque al núcleo o contenido esencial de los mismos mediante procedimientos coactivos como prohibir, encarcelar o censurar. Si varias de estas propuestas tomarán la forma de ley y fueran analizadas por una corte constitucional en un país con mayor institucionalización e independencia judicial, sin duda serian declaradas inconstitucionales por violar los derechos mencionados.

Pero hay algo común por detrás de varias de estas preguntas que es realmente preocupante: un postulado de una moral oficial que se presenta a sí misma como única, verdadera, buena y digna de imponerse a todos los individuos. Algo diametralmente opuesto a la sociedad pluralista, diversa y democrática que la Constitución de Montecristi propugna.

En efecto, se sugiere que si uno es sospechoso de un delito debe priorizarse la cárcel por razones de supuesta seguridad. Se plantea que algún órgano administrativo va a establecer que podemos ver, oír, leer en los medios de comunicación, es decir se va a regular contenidos, no solo para los niños, sino para los adultos que nos veremos ahora sometidos a igual tratamiento.

Por supuesto que hay regulaciones y límites necesarios a la información y a la opinión, pero, conforme lo establecen los instrumentos internacionales, éstos deben constar en las leyes y deben ser establecidos por la sociedad no por el gobierno de turno. En esta línea de paternalismo moralista, violatorio de la autonomía y responsabilidad de las personas, no es sorprendente que para protegernos del vicio se llegue incluso a prohibir los casinos u otros juegos de azar, tratándonos así como potenciales adictos al juego o ludópatas.

Por supuesto, la Constitución no ampara semejante moralismo autoritario, puesto que reconoce la presunción de todos a ser tratados como inocentes hasta que el Estado nos pruebe lo contrario, y nos reconoce como individuos sociales pero libres, titulares responsables de derechos como los de información, opinión, expresión, comunicación, empresa, igualdad, recreación, etc. Estos derechos operan tanto como límites del Estado frente a los individuos y sus organizaciones, como en la forma de obligaciones prestacionales de los órganos públicos y por extensión de los particulares frente a los titulares de tales derechos.

Pero como la propaganda del gobierno pretende anclar varias preguntas en supuestos derechos, se incurren en insostenibles contradicciones y permanentes confusiones. Así, por ejemplo, se ofrece mayor seguridad violando el derecho a la libertad y presunción de inocencia de todos los ciudadanos, se realiza una apología de la democracia mientras se restringe el derecho a la opinión e información que es su piedra angular, y se pretende democratizar los medios de comunicación y orientarlos a una función social sometiéndolos a control de la burocracia estatal.

3) Repeticiones, confusiones y votos

Hay otras preguntas que curiosamente nos plantean poner en vigencia normas que ya están en vigencia, es el caso de la pregunta uno referente al plazo máximo para la prisión preventiva, una parte de la pregunta tres relativa a restricciones a la banca para invertir en medios de comunicación, o la pregunta diez relativa a sanciones penales a quienes no afilien a sus empleados y trabajadores al seguro social. Cada lector por si mismo puede revisar la Constitución o la legislación pertinente y verificar que estas normas ya existen, y en algunos casos como en la pregunta uno han sido prácticamente calcadas de la normativa jurídica vigente.

¿Cómo explicar que se nos pregunte si queremos poner en vigencia lo vigente? Aquí se revela de cuerpo entero el afán electoral de la consulta. No interesan tanto los cambios que se plantean, exceptuando quizá la captura de la función judicial, sino el obtener votos, el ganar nuevamente elecciones. La mayor y patente contradicción en este sentido radica en los anexos de las preguntas: numerosas e incomprensibles reformas legales que deberían ser discutidas o ya fueron discutidas en la Asamblea Legislativa y que hoy se ponen de forma totalmente inapropiada a consideración de los electores.

Esta consulta con información reiterativa, confusa y excesiva se presenta ahora como un ejemplo de democracia. Pero toda consulta para ser un verdadero ejercicio democrático debe reunir condiciones de claridad, pertinencia y respeto a los derechos constitucionales de los propios consultados. La consulta para ser democrática debe respetar los procedimientos que los ciudadanos ya aprobamos anteriormente en la Constitución. ¿Si no se respeta lo que decidimos antes en la Constitución qué seguridad tenemos que se va a respetar lo que decidimos hoy?

En definitiva, las propuestas del gobierno en la Consulta atentan contra principios fundamentales del Estado Constitucional como son varios derechos humanos y la independencia judicial, y en cuanto ejercicio democrático no reúne los requisitos de procedimiento, claridad y pertinencia que es inherente a la verdadera democracia.

Consulta antigarantista

Fuente

Agustín Grijalva PH.,D, 

Profesor de la UASB, constitucionalista

Este artículo expone primero algunos antecedentes históricos para ubicar al lector frente a la contradicción entre garantismo e hiperpresidencialismo presente en la Constitución de Montecristi y en el propio gobierno del presidente Rafael Correa. Luego desarrolla un análisis constitucional de las preguntas de la Consulta que implican reformas al sistema judicial, evidenciando como tal consulta marca una ruptura radical con el garantismo y con la propia Constitución.

Antecedentes: algo de Historia

Durante la Asamblea Constituyente de Montecristi el garantismo y el neoconstitucionalismo[1] tuvieron importante influencia en el diseño de la fuerte tabla de derechos y garantías de la Constitución. Esta tendencia político-jurídica dentro la Constituyente, con su énfasis en la instauración de mecanismos procesales e instituciones políticas, sociales y jurisdiccionales eficaces para la protección de derechos constitucionales, se mostró siempre crítica a los excesos hiper-presidencialistas propiciada por otros sectores de Alianza País, liderados por el Presidente Correa.

Desde el nuevo constitucionalismo se defendió la igual jerarquía de todos los derechos constitucionales, la plurinacionalidad, los derechos de la naturaleza, la  expansión, des-formalización y agilidad de las garantías, y en esta línea se impulsó un fortalecimiento de los jueces como garantes de la Constitución, y del control abstracto ejercido por el Tribunal Constitucional. En esa misma línea una idea fuerza de este sector fue el de la independencia judicial, lo cual se plasmó en disposiciones como la del artículo 168 de la Constitución en sus numerales 1 y 2  que consagran la independencia judicial interna y externa de la Función Judicial, su autonomía administrativa, económica y financiera, llegando incluso a establecer hasta responsabilidades penales por la violación de esta independencia.

El sector hiper-presidencialista, liderado por el presidente Correa, miraba el desarrollo constituyente de los derechos y garantías con pasividad pero interviniendo activamente cuando en la Constitución se limitaba directamente el poder del presidente. Los ejemplos más claros de esta tensión fueron la discusión sobre los efectos del derecho a consulta previa, las diferencias sobre la reelección presidencial, la competencia presidencial para disolver la Asamblea Nacional, el desarrollo de la plurinacionalidad, la disputa por la reorganización de la Corte Suprema.

El sector hiperpresidencial atendía más que la parte dogmática, la parte orgánica de la Constitución, pugnando por diseños institucionales que propiciaran el control o al menos una fuerte incidencia del ejecutivo. Así, por citar un ejemplo, en la normativa sobre la nueva Corte Constitucional se buscó fundamentalmente alterar la forma de designación de los jueces, los cuales en los proyectos garantistas eran nombrados independientemente del Ejecutivo y estaban institucionalmente blindados para propiciar su independencia.

La tensión entre hiperpresidencialismo y garantismo alcanzó su mayor grado con la renuncia de Alberto Acosta a la presidencia de la Asamblea Constituyente. Acosta había liderado y auspiciado el enfoque garantista, y cuando el proceso constituyente se aproximaba a dictar la nueva Constitución el presidente de la República quiso intervenir directamente en la conformación de la Comisión de Redacción, aunque esta conformación era competencia legal del presidente de la Asamblea. Además, los tiempos políticos y las encuestas preocupaban al ejecutivo, el cual por razones electorales deseaba cumplir con el cronograma para dictar la nueva Constitución, incluso sacrificando la calidad del texto.

El garantismo y el nuevo constitucionalismo fueron desde entonces progresivamente marginados del gobierno. Este enfoque estuvo presente en los inicios del Ministerio de Justicia, en la lógica de SENPLADES, en varios asambleistas y dirigentes de Alianza País, en la Secretaria de Transparencia y Gestión, en alguna jurisprudencia de la Corte Constitucional, por citar algunos espacios institucionales. Hoy estos espacios están cerrados, cerrándose o subordinándose a la tendencia hiper-presidencial.

Desde fuera, la oposición política al gobierno nunca entendió o quiso entender la complejidad de esta contradicción entre ambas tendencias, descalificando, sin mayor conocimiento o argumentos, a los postulados garantistas como pura retórica y, paradójicamente, debilitando también ella la fuerza normativa que se buscaba para los derechos y las garantías.

En definitiva este alejamiento entre gobierno y derechos constitucionales ha sido un proceso gradual, cada vez más grave, que se ha expresado también en cada vez mayores restricciones o violaciones a la Constitución vía legislación o políticas públicas, y que se radicalizó a partir de la crisis política del 30 de septiembre del 2010.

La Consulta convocada por el presidente Correa marca la ruptura definitiva de su gobierno con el garantismo y el nuevo constitucionalismo, y por tanto con una tendencia estructuralmente plasmada en la Constitución de Montecristi. Esta ruptura es evidente puesto que la Consulta restringe derechos e ignora procedimientos constitucionales, atenta contra la independencia de los jueces y en general viola escandalosamente la Constitución.

Las preguntas y el control constitucional

La Corte Constitucional como máximo órgano de control e interpretación constitucional tiene competencia para pronunciarse sobre los aspectos de constitucionalidad tanto de procedimiento como de fondo de la consulta,  pues se trata de un control previo de carácter integral tanto de enmiendas como de reformas constitucionales, regulados en los artículos 441 y 442 de la Constitución y en los artículos 102 a 105 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

En el ejercicio de este control integral y para calificar el procedimiento respectivo según el artículo  443  de la Constitución, la Corte no podía dejar de responder sólidamente la pregunta de si tanto la enmienda como la reforma constitucional incurren en las prohibiciones expresas establecidas en los artículos 441 y 442 de no restringir derechos y garantías constitucionales.

No es admisible entonces el argumento realizado por el secretario jurídico de la Presidencia y luego por el dictamen de la mayoría de la Corte Constitucional en el sentido de que sobre esta materia cabría un control puramente formal o de procedimiento por parte de la Corte Constitucional. El control también es material puesto que necesariamente debe determinar si se restringen derechos constitucionales o se altera la estructura del Estado para establecer el procedimiento a seguir.

Alcance de la reforma a la Justicia

En el cuestionario presentado inicialmente por el presidente de la República era innegable que la pregunta uno, en su versión inicial, eliminaba el plazo de caducidad de la prisión preventiva establecida mediante una regla de rango constitucional en el articulo 77 numeral 9 de la Constitución, el cual forma parte de los derechos de protección y de las garantías de todo proceso penal establecidos en la Carta. Según la pregunta y anexo 1, en la versión presentada inicialmente por el presidente, el nuevo plazo debía ser establecido mediante ley. Es decir, se planteaba una reforma  constitucional sobre una materia expresamente excluida por la Constitución de este procedimiento, para que luego una norma de rango inferior sustituya la disposición constitucional.

La Corte Constitucional modificó la pregunta uno aceptando prácticamente el planteamiento de la jueza ponente Nina Pacari, es decir excluyendo la eliminación del plazo constitucional de caducidad de la prisión preventiva, y en su lugar elevando a rango constitucional normas ya existentes en el articulo 169 del Código de Procedimiento Penal y el artículo 108 numeral 7 del Código Orgánico de la Función Judicial. De esta manera la pregunta dejó de ser inconstitucional aunque viene a resultar innecesaria al plantear una normativa actualmente vigente.

Cabe precisar en este punto que la facultad para convocar a consulta popular la tiene el presidente de la República y no la Corte Constitucional. En consecuencia, la Corte podía a lo máximo observar las preguntas del Presidente y realizar sugerencias para que sea éste el que las modifique de forma que, a criterio de la Corte, se ajusten a la Constitución. En la práctica, la Corte modificó las preguntas directamente y el presidente se allanó.

Una situación constitucional diferente se plantea con la pregunta dos, la cual reforma reglas de rango constitucional sobre sustitución de la prisión preventiva por otras medidas cautelares, regla establecida en el artículo 77 numerales uno y once de la Constitución, los cuales constituyen también derechos de protección y garantías del proceso penal incluidos en la Constitución. El anexo de esta pregunta en la versión original enviada a la Corte Constitucional por el presidente de la República llegaba incluso a extender el tiempo máximo de detención, establecido en el artículo 77 numeral 1 de la Constitución, de 24 a 48 horas.

Esta extensión inconstitucional del tiempo de detención fue también modificada por la Corte, la cual mantuvo el tiempo de 24 horas. Empero, en la versión de la consulta aprobada por la Corte se remite a la regulación de la ley lo que ya está regulado en la Constitución. En efecto, la Constitución en el artículo 77 numeral 11 ya establece los criterios para la prisión preventiva, la cual se dice debe ser excepcional en tanto el juez, valorando las circunstancias del caso y condiciones del imputado, debe dictar en lo posible medidas alternativas. La consulta cambia este carácter excepcional de la prisión preventiva y remite a la ley la regulación de estas medidas alternativas, disminuyendo las posibilidades de valoración que daba al juez la Constitución. Esto, sin duda, restringe derechos en cuanto disminuye las posibilidades de quienes están vinculados a un proceso penal de beneficiarse de medidas alternativas a la prisión. En consecuencia, la pregunta dos de la consulta popular en su versión final continua siendo inconstitucional.

La rigidez constitucional como garantía

El adecuado control jurídico de una reforma constitucional es un tema de la mayor gravedad puesto que la relativa rigidez de la Constitución, esto es los procedimientos y requisitos especiales para reformarla, constituye en sí misma una verdadera garantía de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, los cuales verían violados estos derechos al ser éstos fácilmente restringidos o incluso eliminados.

Por esta razón el constituyente ha previsto todo un capítulo de  regulación de la enmienda y la reforma constitucional, excluyendo explícitamente en los artículos 441 y 442 la posibilidad de restringir derechos y garantías constitucionales. Así mismo, el artículo 84 expresamente prohíbe que cualquier reforma constitucional atente contra los derechos que la Carta reconoce.

No se trata entonces, como equivocadamente sugería la fundamentación del presidente de la República, de hacer prevalecer los derechos de la mayoría de ciudadanos frente a los derechos de los delincuentes. Se trata de que la Constitución reconoce derechos fundamentales a todas las personas por su condición de tales, y de que estos derechos solo pueden ser redefinidos mediante un proceso constituyente.

Entre los derechos directamente afectados por las preguntas uno y dos hay que destacar el derecho a la libertad, al debido proceso, a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a ser juzgado en un plazo razonable. Pero además hay otra serie de derechos constitucionales indirectamente afectados considerando las deplorables condiciones de los centros de rehabilitación social en el país. En efecto, quien es privado de la libertad puede fácilmente perder su empleo, es separado de su familia y tanto su integridad física como su salud y a veces su propia vida son puestos en grave riesgo.

Por otro lado, el permitir la restricción de derechos y garantías constitucionales mediante referendo, lo cual está expresamente prohibido por los artículos 441 y 442, implica implícitamente una reforma inconstitucional del procedimiento de reforma de la Constitución. Otra reforma implícita e inconstitucional a la Constitución se refiere al proceso legislativo que la Carta fundamental establece. En efecto, el proyecto de reforma del ejecutivo incluye una serie de anexos que contienen numerosas reformas legales a la legislación, pero la Constitución no permite legislar por referendo, pues para expedir y reformar leyes se debe contar siempre con la Asamblea Nacional, conforme al artículo 120-6 y al procedimiento regulado a partir del artículo 132.

En definitiva al sentarse un precedente de este orden mediante una sentencia del máximo órgano de interpretación y control constitucional, como es la Corte Constitucional, se posibilita que en el futuro mediante otros referendos, otros derechos y garantías constitucionales puedan seguir siendo restringidos por esa vía, vaciando así a la Constitución de su núcleo, como son los derechos fundamentales. Aún más, se está sosteniendo que el presidente puede legislar mediante referendo, lo cual implica un claro desconocimiento de las competencias constitucionales de la Asamblea Nacional, y una arrogación de funciones por parte del presidente de la República.

Independencia judicial

Las preguntas 4 y 5 planteadas por el presidente de la República contienen cambios que alteran la estructura fundamental de la Constitución, y por esta vía en los términos que están formuladas ponen también en riesgo los derechos constitucionales de los ciudadanos.

En efecto, la reforma constitucional al procedimiento de elección y composición del Consejo de la Judicatura, principal órgano administrativo de la Función Judicial, implica un cambio en la estructura de funciones que la Constitución establece.

La Constitución de Montecristi, en los artículos 179, 180 y 181, concibe al Consejo como un órgano que se integra y actúa de forma autónoma respecto de las demás funciones del Estado, sin participación de delegados de ninguna de ellas, en que se separa claramente las funciones jurisdiccionales de las de control administrativo y disciplinario, con miembros elegidos por concurso de méritos, con paridad entre hombres y mujeres, en que se combinan profesionales de derecho y administración, y sujeto a juicio político. Todos estos y otros elementos se cambian radicalmente o se vuelven inaplicables con la reforma constitucional.

La reforma constitucional elimina el Consejo de la Judicatura  tal como se halla establecido en la estructura de funciones de la Constitución, y lo sustituye durante 18 meses por un Consejo de la Judicatura Transitoria, cuya integración difiere totalmente del establecido en la Constitución.

En otras palabras se suprime temporalmente un órgano constituido, creado y regulado por la Constitución, y se lo reemplaza por un órgano ad-hoc que no consta en la estructura de funciones de la Constitución. Es pues lógica y constitucionalmente insostenible el afirmar que la eliminación temporal del Consejo de la Judicatura tal y como lo concibe la carta fundamental no implica una alteración estructural al esquema institucional de la Constitución.

Los mismos argumentos son aplicables al Consejo de la Judicatura definitivo que el ejecutivo propone integrar luego de estos 18 meses, puesto que no se trata simplemente de mantener un nombre para una institución distinta, sino como hemos dicho de un cambio de fondo en la naturaleza, integración y concepción misma de este Consejo.

En efecto, la propuesta del Ejecutivo, a diferencia de lo que establece hoy la Constitución, incluye delegados de la Función Ejecutiva y Legislativa, vincula la actividad jurisdiccional con la administrativa y disciplinaria al disponer que un delegado elegido de una terna presentada por el presidente de la Corte Nacional integrará el Consejo, dificulta o elimina la búsqueda de paridad entre hombres y mujeres.

Aun más grave, coloca a varios controlados como contralores, erigiéndolos en juez y parte, pues la Corte Nacional, la Fiscalía y la Defensoría Pública son todos órganos sometidos al control administrativo del Consejo de la Judicatura, y según la propuesta participarían ahora en su integración.

La Constitución de Montecristi claramente diseño otra estructura para la administración de la función judicial y para las relaciones de ésta con las demás funciones del Estado, en búsqueda de lograr mayor profesionalización e independencia. La propuesta del Ejecutivo introduce este cambio estructural poniendo en grave riesgo la independencia judicial, tanto interna como externa, y por esta vía los derechos constitucionales de las personas.

Se ha dicho que en el Derecho Comparado existe gran diversidad de sistemas de elección y modelos de Consejo de la Judicatura. Empero, lo que está en discusión no es si esa diversidad existe a nivel internacional sino si el modelo específico adoptado por el constituyente en Ecuador puede ser modificado mediante una simple enmienda. Este modelo, en efecto, es la respuesta que dio el constituyente a la falta de independencia judicial en Ecuador.

En el país la falta de independencia judicial interna y externa es un mal crónico. Falta independencia interna, es decir independencia entre jueces y entre éstos y otros órganos y funcionarios de la Función Judicial, porque el Consejo de la Judicatura con frecuencia desborda sus tareas administrativas y disciplinarias para presionar a los jueces para que decidan en determinado sentido. Cuando un juez se equivoca en su interpretación del Derecho lo que corresponde es la apelación o la interposición del recurso procesal que estuviere disponible para que se revise lo actuado, no la sanción disciplinaria por parte del Consejo como suele hacerse en nuestro medio.

Falta independencia externa, es decir independencia respecto a otras funciones del Estado, porque Congreso y Ejecutivo han intervenido reiteradamente en la Función Judicial sea mediante frecuentes y generalmente inconstitucionales destituciones, sea por vía de presiones de todo orden sobre jueces de todos los niveles, incluyendo los jueces de la Corte Suprema, hoy Corte Nacional.

Esta falta de independencia tiene graves consecuencias estructurales sobre el sistema jurídico y político. Sin jueces independientes las autoridades públicas no están sujetas a un adecuado control constitucional y por tanto son más propensas a violar los derechos constitucionales de los ciudadanos y sus organizaciones, pues hay que recordar que la Constitución de Montecristi dio a los jueces ordinarios importantes competencias en cuanto a garantías constitucionales. Sin jueces independientes la corrupción pública queda impune, lo cual equivale a crear condiciones para su crecimiento, generando así mayor ineficiencia y costos en la gestión pública. Por otra parte, resulta riesgoso para los particulares contratar con un Estado que no dispone de formas imparciales de resolución de eventuales litigios, distorsionándose así la contratación pública. Más pertinente aún para lo que nos ocupa, sin jueces independientes, sin carrera judicial, el Estado se queda sin respuesta institucional adecuada, es decir enmarcada en el Estado de Derecho, frente a la delincuencia y la violencia.

¿Debilitar las instituciones para combatir la delincuencia?

La forma como un Estado constitucional combate la delincuencia se enmarca en el Estado de Derecho, no otra cosa son o debe ser el Derecho Penal, el Derecho Penitenciario, el Debido Proceso constitucional o instituciones como el sistema judicial. El problema de estas  instituciones en el país no está en el contenido de las normas sino en su eficacia.

La consulta convocada por el presidente Correa incide sobre el contenido de las normas no sobre su eficacia. La prueba más clara de esta limitación se halla en la formulación actual de la pregunta uno, la cual al final solo constitucionaliza normas ya existentes del Código de Procedimiento Penal y de la Ley Orgánica de la Función Judicial.  Estas normas interrumpen el plazo de caducidad preventiva cuando el juez o el imputado han actuado de mala fe para que el plazo transcurra. Pero estas normas en la práctica han sido ineficaces. ¿El hecho de constitucionalizarlas las va a volver eficaces?

Por el contrario, al violar la consulta procedimientos y derechos constitucionales se genera un mayor debilitamiento de las bases mismas de la institucionalidad del país, con lo cual los niveles de ineficacia de las normas, incluyendo las penales y constitucionales, posiblemente va a incrementarse, dando lugar entonces a condiciones de mayor auge delictivo.  En efecto, no se concibe como el debilitamiento del Estado de Derecho puede ser una vía eficiente para una respuesta adecuada a la delincuenciano se entiende como violando la Constitución se pueden garantizar los derechos de los ciudadanos.

Democracia

Podría contra-argumentarse que son los propios ciudadanos los que de todas formas mediante referendo, en un ejercicio de democracia directa, están pronunciándose para modificar estos derechos, que los ciudadanos están ejerciendo su derecho constitucional a la participación. Pero este argumento, puramente mayoritario, ignora que estos ciudadanos se han dado ya a sí mismos mediante participación en un constituyente una carta fundamental, justamente para organizar los procedimientos y alcances de sus decisiones, y para asegurar su carácter democrático.

El derecho a la participación para ser efectivo y constitucionalmente legitimo, como los establece el artículo 1 de la Carta Fundamental, no se puede ejercer cuando y como se le ocurra al Ejecutivo, sino en los términos establecidos democráticamente por la mayoría constituyente en una Constitución, y en las condiciones exigidas por ley.

Sin los procedimientos y condiciones adecuadas lo que debería ser una participación activa y consciente de los ciudadanos degenera en una manipulación de la cual son objetos pasivos. La consulta, lamentablemente, exhibe esas características negativas. No se trata solamente de un problema formal de redacción inductiva de las preguntas, en parte corregido por la Corte Constitucional, sino de la extensión y tecnicismo del cuestionario y especialmente de sus anexos los cuales incluyen decenas de reformas legales objetivamente incomprensibles para el ciudadano promedio.-


[1] En realidad dentro de estas corrientes hay múltiples enfoques y debates, con importantes diferencias entre sus principales autores, como por ejemplo la existente entre el neoconstitucionalismo moderado o neopositivista de Ferrajoli o Prieto Sanchíz, y el más radical de autores como Dworking, Alexy o Nino. En todo caso, todos comparten su decidida preocupación por la eficacia de los derechos constitucionales.

En ‘Montecristi Vive’ confluyen defensores de la Constitución

Fuente

Diario El Universo,  14 de febrero del 2011

La que pasó fue una semana agotadora para el expresidente de la Asamblea Constituyente, Alberto Acosta. Martes, miércoles y jueves tuvo que armar maletas para participar –tanto en solitario como en compañía de otros exconstituyentes y juristas– en debates organizados por centros académicos en Riobamba, Guayaquil y Cuenca.

Acosta alternaba sus exposiciones académicas con entrevistas en medios de comunicación locales y reuniones con representantes de grupos sociales e intelectuales de esos sitios.

En todos lados su discurso era el mismo: el presidente Rafael Correa está en todo su derecho de convocar a una consulta popular, pero las reformas a la Carta Magna vigente que quiere hacer son inconstitucionales, pues restringen derechos y garantías y afectan el principio básico de la independencia de las funciones del Estado.

Constitución en mano, Acosta está en pleno proceso de articulación de un Frente de Defensa de la Constitución vigente, al que algunos de sus primeros adherentes han denominado ‘Montecristi Vive’.

Y de hecho ese es el nombre que el expresidente de la Constituyente le dio al blog en el que recopila documentos jurídicos y políticos que sustentan esa posición (http://montecristivive.blogspot.com).

Las primeras colaboraciones publicadas en ese espacio virtual provienen, precisamente, del grupo de juristas del área de Derecho de la Universidad Andina Simón Bolívar, con sede en Quito, que lo acompaña en su iniciativa, como Julio César Trujillo, Agustín Grijalva, Ramiro Ávila y Gina Benavides.

A ellos se han sumando, desde Cuenca, el exasambleísta constituyente Fernando Vega, el jurista Tarquino Orellana y el decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Cuenca, Carlos Castro.

Pero mientras Acosta viaja por todo el país argumentando su defensa a la Constitución de Montecristi, los juristas citados trabajan en otros frentes.

Trujillo y Ávila están dedicados a producir documentos de análisis jurídico y a hacer contactos con dirigentes de sectores sociales contrarios a la consulta con el propósito de contar con una base social.

La semana pasada, por ejemplo, ambos participaron en reuniones con grupos de sindicalistas y ecologistas.

Y aprovechando la cercanía que Trujillo tiene con el movimiento indígena, del cual fue uno de sus impulsores, esperan tener su respaldo ya que este se ha pronunciado en contra de la consulta de Correa.

Grijalva, en cambio, mantiene conversaciones con organizaciones estudiantiles de las universidades del país, especialmente de aquellas que han manifestado su rechazo a las propuestas presidenciales.

Trujillo comenta que, según la respuesta que tengan de estos sectores, armarán una agenda de reuniones y visitas.

El naciente Frente, advierte Ávila, no está haciendo campaña por el No, pues la Corte Constitucional todavía no dicta su fallo respecto a la constitucionalidad de las preguntas planteadas por el Presidente.

Aunque ya existe un informe desfavorable, de parte de la jueza Nina Pacari Vega, respecto a los cinco preguntas del referéndum para enmiendas constitucionales, es el pleno el que tiene la última palabra.

Si este decide calificar la consulta a pesar de las objeciones que ha recibido, Ávila dice que promoverán el voto por el respeto a lo que la Carta Magna representa: un pacto jurídico, político y social para vivir en una verdadera democracia.

El pasado jueves, durante un conversatorio en Cuenca, Acosta aclaró que el Frente no busca hacerle oposición al régimen ni tiene fines electorales sino que busca promover el debate nacional alrededor de la propuesta de Correa.

Un debate que, a su criterio, debe basarse en ideas y no en descalificaciones o amenazas, aludiendo a las críticas que el Jefe de Estado ha hecho a quienes cuestionan la consulta.

Incluso dijo que le gustaría que ocurriera algo similar a lo que ya vivió el país durante la Constituyente, en cuyo seno se recibió a cientos de organizaciones sociales que llevaron sus propuestas de reformas constitucionales.

Marcha

El Movimiento Popular Democrático (MPD) anunció que realizará una marcha para defender la Constitución el próximo jueves.

Gremios

Los empresarios e industriales así como los dueños de casinos han manifestado su rechazo a la consulta por considerar que afecta a sus derechos.

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